Публікуємо відповіді на запитання, які найчастіше цікавили учасників тренінгу «Кваліфікація воєнних злочинів за Кримінальним кодексом України».
На запитання відповідали тренер:
Тимур Короткий – радник президента Товариства Червоного Хреста України з міжнародного гуманітарного права, експерт Міжнародної організації права розвитку (ІДЛО), провідний науковий співробітник Державної наукової установи «Інститут інформації, безпеки і права Національної академії правових наук України», кандидат юридичних наук, доцент;
Інна Берднік – консультант аналітичного відділу підготовки прокурорів Тренінгового центру прокурорів України, доктор юридичних наук, професор.
- Як слід кваліфікувати потрапляння військових у полон під час ведення бойових дій?
Факт взяття в полон військовослужбовця під час збройного конфлікту не підпадає під дію Закону про кримінальну відповідальність за відсутності ознак інших злочинів (військових, воєнних).
У випадку суттєвих порушень Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. – дії винних осіб слід кваліфікувати за ознаками відповідної частини ст. 438 КК України.
- З якої саме дати Україна перебуває у стані міжнародного збройного конфлікту з РФ?
Застосовними є ст. 2 Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р. та положення Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». Відповідно до Закону дата початку тимчасової окупації РФ окремих територій України – 19 лютого 2014 р. (ч. 2 ст. 1 Закону) (можливе посилання на Звіти Прокурора МКС щодо ситуації в Україні, в яких вказана дата 26 лютого 2014 р.; в рішенні ЄСПЛ по справі «Україна проти Росії» (заява №38334/18) зазначається, що російське вторгнення на територію України розпочалося 27 лютого 2022 року).
Тобто для відліку початку міжнародного збройного конфлікту важлива дата початку тимчасової окупації АРК, оскільки згідно зі ст. 2 Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р. окупація прирівнюється до міжнародного збройного конфлікту.
- Чи є різниця між військовим і цивільним медичним персоналом?
МГП встановлює різні режими захисту (та, відповідно, порушення щодо них) військового та цивільного медичного персоналу.
Військовий медичний персонал (некомбатанти*, спеціальний захист) перебувають під захистом:
- Женевської конвенції (І) про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях від 12 серпня 1949 р.;
- Женевської конвенції (II) про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі від 12 серпня 1949 р.;
- Женевської конвенції (III) про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р.;
- окремих норм Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 p., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 р.
Цивільний медичний персонал (цивільні, спеціальний захист цивільних осіб) перебувають під захистом Женевської конвенції (IV) про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р. та окремих норм Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 p., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року.
*Особи, які входять до складу збройних сил, але не беруть безпосередню участь у воєнних діях (ст. 43 ДП І).
- У якому випадку дії військовослужбовців зс рф слід кваліфікувати за ст. 110 КК України?
Військовослужбовці зс рф є комбатантами та, відповідно, користуються привілеєм комбатанта, у тому числі імунітетом від відповідальності за участь у збройному конфлікті: «комбатанти мають право брати безпосередню участь у воєнних діях»*.
Тому вони не підлягають кваліфікації за ст. 110 КК України «Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України», ч. 3 ст. 332-2 КК України «Незаконне перетинання державного кордону України».
*ст. 43 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 p., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 р.
- Якщо Римський статут не ратифікований Україною, то чи можна на нього посилатись, як і на норми звичаєвого права?
Україна має зобов’язання за Римським статутом Міжнародного кримінального суду (МКС) як держава-підписант та як держава, яка надала згоду на юрисдикцію МКС, – через обов’язок дотримуватися принципу комплементарності співпрацювати з МКС.
Проте Римський статут (РС) не ратифіковано Україною, а тому його не можна застосовувати як джерело права.
Однак в РС кодифіковано більшість серйозних порушень МГП. Зокрема, ст. 8(2)(а)-(b) містить перелік таких порушень, що застосовуються в міжнародних збройних конфліктах, тому її можна використовувати як орієнтир щодо переліку серйозних порушень законів і звичаїв, що застосовуються в міжнародних збройних конфліктах (лише залишиться з’ясувати, які конкретно договірні норми МГП були порушені).
У документі МКС «Ознаки складу злочинів» визначено структуру ознак складу злочинів, які підпадають під його юрисдикцію та передбачені статтями 6–9 РС.
Цей документ також не має юридичної сили для України, однак його можна використовувати як орієнтир щодо переліку обставин, які необхідно встановити за кожним із складів воєнних злочинів (найтяжчих порушень МГП).
Тобто і Римський статут, і Ознаки складу злочинів ми можемо використовувати як необов’язкові для України акти в цілях тлумачення того чи іншого порушення МГП як воєнного злочину (як серйозного порушення законів і звичаїв, що застосовуються в міжнародних збройних конфліктах).
Щодо звичаєвих норм МГП – вони обов’язкові для України, як і для будь-якої держави, хоча посилання на таке джерело у внутрішньодержавному законодавстві відсутнє.
На наш погляд, посилання на звичаєві норми МГП можливі при кваліфікації за ст. 438 КК України для тлумачення відповідних договірних норм МГП.
Щодо звичаєвих норм МГП:
- Якщо військовослужбовці рф викрали майно цивільної особи, чи підпадає це правопорушення під ст. 438 КК України і чи є це загальнокримінальним злочином?
Якщо військовослужбовці рф викрали майно цивільної особи, то їхні дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 438 КК України. Це порушення законів та звичаїв війни у виді пограбування. У цьому випадку, на наш погляд, доцільно застосовувати обмеження КК України щодо вартості викраденого майна.
Військовослужбовці рф не є суб’єктами злочину за ст. 432 КК України (див. ч. 2 ст. 401 КК України щодо суб’єктів злочинів, вказаних у розділі ХІХ КК України).
Можливі інші кваліфікації воєнних злочинів щодо незаконної експропріації власності, їх декілька. Варто орієнтуватися на відповідні заборони:
- Гаазької конвенції (IV) про закони та звичаї сухопутної війни з Положенням про закони та звичаї сухопутної війни від 18 жовтня 1907 р.;
- Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р.;
- Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 p., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 р. (ЖК І);
- Римського статуту МКС та Ознак складів злочинів.
- Коли потребують додаткової кваліфікації злочини за наявної кваліфікації за ст. 438 КК України?
Порушення законів та звичаїв війни кваліфікується лише за ст. 438 КК України і не потребує додаткової кваліфікації за статтями про умисне вбивство, зґвалтування, торгівлю людьми, насильницьке зникнення, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, знищення майна тощо.
- Якщо ст. 438 КК України є бланкетною, чи потрібно зазначати (окрім, деталізації фактичних обставин і наслідків для особи, які настали внаслідок вчинення правопорушення) у повідомленні про підозру та надалі при складанні обвинувального акта посилання на норми МГП (наприклад, у випадку жорстокого поводження)?
Так, у повідомленні про підозру та обвинувальному акті, крім формули кваліфікації, юридичного формулювання обвинувачення, фактичних обставин, необхідно зазначати:
- наявність міжнародного збройного конфлікту, контекстуальний елемент (факт вчинення діяння в контексті та у зв’язку зі збройним конфліктом);
- посилання на відповідні заборони в Женевських конвенціях від 1949 р. або інших застосовних міжнародних договорів згідно з вимогами ст. 438 КК України або вказівку на зазначені у ст. 438 форми об’єктивної сторони злочину.
- Чи несе відповідальність командир певного військового підрозділу за порушення його підлеглими норм міжнародного гуманітарного права?
Військового командира (начальника) держави-агресора можна притягнути до відповідальності за ч. 1 ст. 438 КК України лише у разі віддання наказу про вчинення жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, ратифікованими ВРУ, а у випадку віддання наказу про такі дії, поєднані з умисним вбивством, – за ч. 2 ст. 438 КК України.
На жаль, командна відповідальність іноземних командирів та начальників КК України не передбачена.
- Чи має значення загальний час позбавлення волі цивільної особи? Наприклад, затримали особу під час акції протесту і через декілька годин відпустили. Фізичне насильство, катування до особи не застосовували. Чи можна у цьому випадку посилатися на ч. 1 ст. 438 КК України?
Однією з форм об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 438 КК України, є інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, ратифікованими ВРУ. Диспозиції вказаної статті є бланкетними та відсилають до Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р. та Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року.
Незаконне позбавлення волі цивільних осіб має місце у всіх випадках, коли воно здійснюється не відповідно до ЖК ІV або ДП І, тобто коли позбавлення волі (утримання цивільної особи або цивільних осіб в певному місці) за умов МЗК здійснюється:
- за відсутності підстав, передбачених міжнародним договором (мається на увазі інтернування без особливої причини, насамперед на окупованій території), або
- з порушенням порядку, встановленого міжнародним договором (наприклад, вимог ст.ст. 43, 78 ЖК IV).
У ч. 3 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року, визначено, що будь-яка особа, яка зазнала арешту, затримання або інтернування за дії, пов’язані зі збройним конфліктом, має бути негайно поінформована зрозумілою мовою про причини вжиття таких заходів. За винятком випадків арешту або затримання за кримінальні правопорушення такі особи мають бути звільнені в найкоротший термін і в будь-якому випадку, як тільки обставини, що виправдовують арешт, затримання або інтернування, припинили своє існування.