Дайджест для прокурорів [№6]

Дайджест щодо питань про:

1. Визначення суб’єкта зловживання впливом.

Відповідно до змісту вироку суду першої інстанції один слідчий вимагав у особи неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення іншим слідчим щодо активізації розслідування та допиту особи, на яку вказувала ця особа. Слідчий був визнаний винним. Апеляційна інстанція залишила вирок без змін.

У касаційній інстанції провадження було передане на розгляд Об’єднаної палати, оскільки колегія суддів вважала за потрібне відійти від постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 03.06.2020 р. № 722/28/17, згідно з якою особа може бути визнана винною за ч. 2 ст. 369-2 КК України, якщо на час учинення діяння примітка відсилала до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що на той час утратив чинність. На переконання колегії, така позиція суперечить принципу правової визначеності, а висновок про підпорядкований характер примітки є хибним. Навпаки, така примітка містить невід’ємну частину кримінально-правової норми.

Об’єднана палата дійшла висновку, що суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, може здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Також Об’єднана палата підтвердила, що примітка є невід’ємною частиною норми, яка визначає обсяг і зміст понять у кримінально-правових нормах. Однак у разі відсутності змістовної складової примітки через посилання на нечинний документ правозастосувач має підстави вважати поняття ,,особа, уповноважена на виконання функцій держави” оцінним.

Тривалий час, а саме з 26.04.2015 р. по 20.03.2020 р., у цій примітці містилось посилання на нечинний закон ,,Про засади запобігання і протидії корупції”. Проте Об’єднана палата вважає, що таке посилання на нечинний закон не означало втрату чинності нормою в цілому (https://reyestr.court.gov.ua/Review/96074938).

2. Позицію Верховного Суду щодо несумісності роботи в органах прокуратури з деякими іншими видами діяльності.

Згідно з постановою Великої палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року, справа № 826/9606/17, позивачі, якими є працівники органів прокуратури, подали касаційну скаргу на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року. За обставинами справи позивачі виявили бажання отримати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та пройшли для цього відповідні, передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», процедури. Однак відповідачами в особі Ради адвокатів Київської області та Ради адвокатів України було відмовлено у видачі їм свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю з огляду на те, що вони продовжують працювати в органах прокуратури, а ця робота є несумісною з діяльністю адвоката.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що позивачі склали відповідний кваліфікаційний іспит та пройшли стажування відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Однак у листі від 10 липня 2017 року за підписом Голови Ради адвокатів Київської області П.А. Бойко позивачам було повідомлено про неможливість прийняття присяги адвоката та видачі їм свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Також позивачі вважають неправомірним рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 «Про затвердження роз’яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності». Згідно з додатком 1 до цього рішення складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до висновків Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду виключна правова проблема полягає у невизначеності положень статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в пункті 1 частини першої якої зазначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Велика Палата Верховного Суду в своєму рішенні звертає увагу на положення ст. 18 Закону України «Про прокуратуру», де вказано, що перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій. Крім того, Суд наголошує, що згідно зі ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Зрештою, враховуючи норми чинного законодавства, Суд дійшов висновку, що проходження процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю під час перебування на посаді прокурора прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість. Серед іншого, Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг – прокурора та адвоката. На думку Суду, одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності – незалежність та конфіденційність. Тож у задоволенні позовних вимог прокурорів щодо визнання протиправними дій відповідачів та зобов’язання їх видати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю було відмовлено.

Звертаємо увагу, що 10 лютого 2021 року Велика Палата прийняла подібне рішення щодо діючих суддів, у якому визнала неправомірним отримання ними свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю.